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Igualdad y preferencias sexuales

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En su más reciente sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (COIDH) resolvió por segunda ocasión —la primera fue el caso Atala en el 2012—, sobre la protección del derecho a la no discriminación por motivos de preferencias sexuales. Se trata del caso Duque contra Colombia de este importante tribunal internacional, cuya jurisprudencia es obligatoria para México.

La sentencia nos deja la firme enseñanza de que en el terreno de los Derechos Humanos no basta con un marco general de protección, sino debe analizarse a detenimiento para evitar posibles violaciones, que una mirada general no permitiría concluir.

El caso concreto trataba de la negativa al señor Ángel Albert Duque, portador de VIH, de la pensión de superviviente tras la muerte de su pareja de diez años, por tratarse de una relación homosexual.

En 2001 el señor Duque acudiría a la instancia especializada llamada “Colfondos” para solicitar la pensión a que consideraba tenía derecho, pero que le fue negada por esa instancia y por varias instancias judiciales posteriormente. Tal estado de cosas lo llevó a acudir al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En ese sentido la COIDH estudiaría y resolvería el caso a partir del análisis del derecho a la no discriminación e igualdad.

Sobre lo primero, recuerda se trata de: “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.

Por su parte afirmaría que la igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad

En el caso concreto la violación de los derechos de igualdad y no discriminación, se daba por la existencia de una legislación interna que impedía al señor Duque acceder a la pensión —sobrevivencia sin discriminación—, al considerar que solo era posible para los compañeros permanentes o que pudieren conformar las relaciones maritales, de hecho, las parejas de sexo diferente.

Primeramente la pregunta: ¿Quiénes eran beneficiarios de la pensión de supervivencia? La COIDH constató que la normatividad interna colombiana sí establecía una diferencia de trato entre, por un lado las parejas heterosexuales que podían formar una unión marital de hecho, y aquellas parejas que estaban formadas por parejas del mismo sexo que no podían formar dicha unión.

La COIDH recordó que la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas. Para ella una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene justificación clara, no hay un fin legítimo, y no existe una relación razonable y proporcional entre los medios utilizados y el fin perseguido. Una prohibición de discriminación de este tipo, en su restricción exige una fundamentación rigurosa por parte del Estado, elemento que no fue proporcionado.

En el derecho internacional de los derechos humanos, sobre la pensión de parejas del mismo sexo, existe un marco de protección amplio. Por una lado el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales lo prohíbe; la Observación General 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales lo incluye dentro del concepto de “cualquier otra condición social” de protección.

Los principios de Yogyakarta contienen en el no. 13, el derecho de la seguridad social y otras medidas de protección social sin discriminación por motivos de orientación sexual o género, con la obligación del Estado de adoptar medidas para hacer posible el disfrute de ese derecho. El Comité de Derechos Humanos ha indicado sobre ello, que la discriminación en ese sentido no es razonable ni objetiva.

De igual manera, en una revisión de los países de la región se comprueba que México, Uruguay, Argentina, Brasil, Chile, los EUA y Colombia han definido en sus leyes o en la jurisprudencia de sus Cortes Supremas el acceso a este derecho.

Aún así, siendo pocos los países que se han referido francamente sobre ello, adicionó a su reflexión que la falta de consenso en los países de la región o su naturaleza controversial, no podrían llevar a la COIDH a negar ese derecho que parte de las obligaciones internacionales.

Por último, es importante subrayar que la Corte Constitucional Colombiana ya había permitido el acceso a la pensión en el caso de parejas del mismo sexo. Sin embargo, al hacerse la revisión de los pormenores del procedimiento en concreto, se definió que  no era claro, como el momento a partir del cual podrían gozarse de dicha pensión, en específico los pagos retroactivos que de no existir el trato discriminatorio, se pudieran otorgar de otra manera, dejando con ello en un estado de incertidumbre y trato diferenciado no subsanado, aún con la nueva situación creada con la jurisprudencia de la Corte Colombiana. Por lo que se concluyó que había existido la violación del derecho de no discriminación e igualdad.

Efectivamente, en Colombia a pesar de la legislación discriminatoria, la Corte Constitucional ya había establecido una jurisprudencia menos lesiva. Sin embargo, en la lectura del nuevo estado de cosas, se llegaría a la conclusión de que en particular seguía existiendo una violación, conclusión a la que fue posible llegar sólo después de analizar las circunstancias del caso concreto. En Derechos Humanos es trascendental fijarse en los detalles.

www.victorcolliek.com

Víctor Collí Ek

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